«Biotestamento vincolante Decide sempre il paziente»

03 aprile 2018

VENEZIA. Dopo il caso di Lodino Marton, il padovano malato di Sla che ha scelto la sedazione profonda, il tema del fine vita è tornato al centro del dibattito in Veneto, dove oltre un migliaio di persone ha scelto le disposizioni anticipate di trattamento. Dallo scorso dicembre la materia è disciplinata dalla legge 219 sul biotestamento che ha fissato il diritto per il paziente di decidere sulle cure. Ma molti restano gli interrogativi aperti: dai diritti del paziente, ai doveri dei medici, ai poteri degli inquirenti. Il magistrato della Procura di Venezia Adelchi d’Ippolito è stato consigliere giuridico del ministero della Salute e spiega le prescrizioni della legge. A cominciare dal principio fondamentale che essa introduce: è il paziente che decide.

Regolamentare la responsabilità professionale del medico è uno dei compiti più delicati e allo stesso tempo più complessi che si trova a d affrontare il legislatore. 

«Nella mia lunga attività di magistrato e nel periodo in cui ho svolto le funzioni di Consigliere giuridico del ministro della salute, ho maturato la convinzione che ogni legge che intervenga sulla responsabilità professionale medica debba tendere a realizzare un perfetto punto di equilibrio tra la tutela piena e completa del malato e la serenità operativa del medico. Vi è, cioè, un reale interesse pubblico a che il medico entri in sala operatoria, in corsia, o in ambulatorio tranquillo senza il timore di sentire svolazzare dietro di sé la toga del pubblico ministero perché tale preoccupazione porterebbe a fare ricorso alla medicina difensiva, a fare cioè troppo o troppo poco e in entrambi i casi ciò non giova alla salute del malato e all’economia del Sistema Sanitario Nazionale».

La legge 22 dicembre 2017, n. 219, entrata in vigore lo scorso 31 gennaio, la cosiddetta legge sul “testamento biologico”, ha introdotto molte novità a cominciare dal ruolo del paziente nella decisione sulle cure. 

«Le novità sono davvero significative, ma più che sul piano tecnico ci leggo una profonda innovazione sul piano culturale. Il legislatore cioè ha profondamente modificato il rapporto medico-paziente esaltando l’assoluta centralità della volontà del malato. È, quello tra medico e paziente un rapporto divenuto sbilanciato nel senso che il medico deve limitarsi a prendere atto di quelle che sono le disposizioni del paziente e ad esse attenersi. La legge prevede che un soggetto maggiorenne capace di intendere e di volere possa dare disposizioni in previsione di una sua futura incapacità di autodeterminarsi. Può, cioè, in parole molto semplici decidere a quali trattamenti medici vorrà essere sottoposto e a quali invece intenderà assolutamente sottrarsi nel caso in cui dovesse venire a trovarsi in una situazione che non gli consenta più di esprimere la propria volontà».

Un rapporto fra medico e paziente profondamente cambiato? 

«Dilatato, direi. Il legislatore chiarisce che anche il tempo della comunicazione tra medico e paziente costituisce tempo di cura. Il rapporto tra medico – paziente è fondamentale. Non va vissuto con fretta. Non deve essere considerato marginale. La cura comincia da lì, dal primo sguardo che si scambia con il paziente: è con la prima stretta di mano ed il primo ascolto che prende vita quell’alleanza terapeutica che dovrà accompagnare il futuro del loro rapporto. Sono questi i momenti in cui non ci si prepara alle cure future ma sono essi stessi già momenti di reale cura. E in questa fase d’esordio è necessario che il medico si preoccupi di fornire una completa e comprensibile informazione al paziente: la legge ribadisce con chiarezza l’obbligo del consenso informato per ogni atto medico, ivi compresi la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale che, per la prima volta, sono espressamente considerati a tutti gli effetti trattamenti sanitari. Quindi, come ho detto prima, la vera rivoluzione culturale risiede nel fatto che titolare esclusivo del potere di scelta in ordine alla strategia terapeutica da seguire è sempre e in ogni caso il paziente, la cui volontà diventa l’elemento centrale di ogni decisione».

Quindi adesso si può staccare il paziente dalla “macchina”? Staccare i tubicini che tengono in vita nutrendo e idratando artificialmente il malato oppure rifiutare di sottoporsi ad una cura, come è accaduto ai genitori di Eleonora Bottaro? 

«Proprio così, il medico deve rispettare la volontà del paziente e prendere atto che libertà di cura significa anche rifiuto della cura. La legge sul testamento biologico poi prevede la possibilità che il consenso, nei casi previsti, possa essere esteso anche ai familiari introducendo così un altro significativo profilo di grande attenzione per la concreta vicenda umana del paziente: cioè che la malattia è certamente del malato ma non solo del malato e che un pezzo di essa è anche di ognuno dei componenti della famiglia. E questo il medico deve tenerlo presente. La famiglia non è un ingombro, è coinvolta nella malattia e va coinvolta nella cura».

La legge ha introdotto un divieto di ostinazione nelle cure. 

«Nei casi di pazienti con prognosi a breve termine o imminenza di morte il medico deve astenersi da ogni ostinazione, seppur in ipotesi astrattamente ragionevole, nella somministrazione delle cure e se il paziente lo richiede, il medico deve ricorrere alla sedazione palliativa profonda continua. Attenzione: la sedazione profonda non è eutanasia (che è reato nel nostro ordinamento) poiché non provoca la morte, ma ha il solo obbiettivo di lenire il dolore quando si è giunti naturalmente alla fine della vita e i farmaci non sono più efficaci contro la sofferenza».

Le disposizioni anticipate di trattamento sono per il medico vincolanti? 

«Ripeto: la legge attribuisce alla volontà del disponente una centralità assoluta e sono previste poche e tassative ipotesi in cui le disposizioni contenute nel testamento biologico non sono vincolanti per il medico: nei casi cioè di palese incongruità delle disposizioni o di incertezza o genericità delle stesse o dell’esistenza di nuove terapie non prevedibili al momento in cui le disposizioni furono depositate. In tal caso, il medico non può semplicemente disattendere le disposizioni ma deve far ricorso al giudice tutelare il quale dovrà decidere cercando di risalire a quella che poteva essere la volontà del paziente».

Ma così facendo non si introduce una sorta di eutanasia passiva contraria al nostro sistema costituzionale? 

«Tra i diritti di rango costituzionale la nostra Costituzione delinea un nostro diritto alla vita e non un diritto sulla vita. Infatti la vita è qualificata come bene indisponibile. La conferma di ciò la si ricava anche da alcune fattispecie penali come, ad esempio, l’omicidio del consenziente o l’istigazione al suicidio. Il nostro sistema, fondato sulla indisponibilità del bene giuridico della vita, comporta conseguentemente il dover ritenere l’eutanasia come un reato contro la vita. Questa legge però fonda la propria compatibilità costituzionale sul fatto che la centralità riconosciuta al consenso del paziente, quale presupposto di ogni legittima scelta terapeutica compreso il rifiuto delle terapie è espressione del diritto alla libertà, alla dignità personale e alla salute affermati e garantiti dagli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione».

A suo giudizio in Veneto gli ospedali sono allineati su queste linee di condotta? 

«A quanto ho potuto constatare nei numerosi convegni ai quali ho partecipato, c’è grande attenzione e sensibilità nella sanità veneziana e veneta nel recepire tutti i punti qualificanti della normativa in tema di disposizioni anticipate di trattamento».

La Cassazione: “violazione” del dovere di corretto consenso informato. Condannati un medico e una casa di cura

La Cassazione ha  precisato che il consenso informato “deve basarsi su informazioni dettagliate, idonee a fornire la piena conoscenza della natura, portata ed estensione dell’intervento medico-chirurgico, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative”, mentre non è possibile acquisire il consenso attraverso la sottoscrizione di un modulo del tutto generico. LA SENTENZA.

04 APR – La Cassazione torna sul consenso informato e dopo aver stabilito di recente che le informazioni al paziente devono essere chiare e comprensibili, con la sentenza 7248/2018 ribadisce che il paziente ha il diritto di conoscere le conseguenze di un intervento medico con necessaria e ragionevole precisione per poterle affrontare con la maggiore e migliore consapevolezza.

Il caso specifico è quello di due genitori che hanno chiesto al ginecologo e alla casa di cura danni patrimoniali e non patrimoniali per la nascita di un figlio venuto alla luce con grave sofferenza fetale e conseguente anossia da parto che ha prodotto una invalidità del 100 per cento.

La Cassazione per la sua sentenza si è basata sull’orientamento ormai  consolidato che ha riconosciuto l’autonoma rilevanza, “ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria, della mancata prestazione del consenso da parte del paziente, e che ha espressamente ritenuto, così come del resto già argomentato dal Tribunale, che ‘la violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni: un danno alla salute, sussistente quando sia ragionevole ritenere che il paziente, su cui grava il relative onere probatorio, se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento e di subirne le conseguenze invalidanti; nonché un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione in se stesso, il quale sussiste quando, a causa del deficit informative, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale, diverso dalla lesione del diritto alla salute’.

La Cassazione ha inoltre precisato che il consenso informato “deve basarsi su informazioni dettagliate, idonee a fornire la piena conoscenza della natura, portata ed estensione dell’intervento medico-chirurgico, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative”, mentre non è possibile acquisire il consenso attraverso la sottoscrizione di un modulo del tutto generico. E ha stabilito che l’obbligo di fornire un’idonea informazione al paziente non è realizzato dal medico quando il consenso sia acquisito con modalità improprie, “sicché non può ritenersi validamente prestato il consenso espresso oralmente dal paziente”.

Secondo la Cassazione quindi, che nella sentenza argomenta per punti diritti e conseguenze di una mancato corretto consenso informato, a una corretta e compiuta informazione consegue:

“a. il diritto,  per  il paziente, di  scegliere tra le diverse opzioni di trattamento medico;

b. la facoltà di acquisire, se del caso, ulteriori pareri di altri sanitari;

c. la facoltà di scelta di rivolgersi ad altro sanitario e ad altra struttura, che offrano maggiori e migliori garanzie (in termini percentuali) del risultato sperato, eventualmente anche in relazione alle conseguenze post-operatorie;

d. il diritto di rifiutare l’intervento o la terapia – e/o di decidere consapevolmente di interromperla;

e. la facoltà di predisporsi ad affrontare consapevolmente le conseguenze dell’intervento, ove queste risultino, sul piano post­ operatorio e riabilitativo, particolarmente gravose e foriere di sofferenze prevedibili (per il medico) quanta inaspettate (per il paziente) a causa dell’omessa informazione”.

E la sentenza illustra le varie situazioni che si possono creare nei diversi casi in assenza di un corretto consenso informato:

“1. omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi nelle medesime condizioni, hic et nunc: in tal caso, il risarcimento sarà limitato  al  solo danno alla salute subito dal paziente, nella sua duplice componente, morale e relazionale (sul punto, Cass. 901/2018);

2. omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà esteso anche al danno da lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente;

3. omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento, sarà liquidato con riferimento alla violazione del diritto alla autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute -da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poiché, in presenza di adeguata informazione, l’intervento non sarebbe stato eseguito andrà valutata in relazione alla situazione differenziale tra quella conseguente all’intervento e quella (comunque patologica) antecedente ad esso;

4. omessa informazione in relazione ad un intervento che non ha cagionato danno alla salute del paziente (e che sia stato correttamente eseguito):  in tal caso, la lesione del diritto all’autodeterminazione costituirà oggetto di danno risarcibile tutte le volte che, e solo se, il paziente abbia subito le inaspettate conseguenze dell’intervento senza la necessaria e consapevole predisposizione ad affrontarle e ad accettarle, trovandosi invece del tutto impreparato di fronte ad esse”.

“Ne consegue in definitiva – si legge nella sentenza –  che il risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione che si sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, necessario e correttamente eseguito secundum legem artis, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli  e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, potrà conseguire alla allegazione del pregiudizio, la cui prova potrà essere fornita anche mediante presunzioni, fondate, in un rapporto di proporzionalità inversa,  sulla gravità  delle condizioni di salute del paziente e sul grado di necessarietà dell’operazione”.

Ne consegue ancora secondo la Corte “che l’indagine potrà estendersi ad accertare se il paziente avrebbe rifiutato quel determinato intervento ove  fosse  stato adeguatamente informato; ovvero se, tra il permanere della situazione patologica in atti e le conseguenze dell’intervento medico, avrebbe scelto la prima situazione; o ancora, se , debitamente informato, avrebbe vissuto il periodo successive all’intervento con migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali quanto inaspettate conseguenze e sofferenze”.

In conclusione, secondo la cassazione la sentenza che non aveva dato ragione ai genitori deve essere cassata con rinvio alla Corte d’Appello “che dovrà riesaminare la controversia alla luce dei seguenti principi di diritto:

1. In materia  di responsabilità per attività  medico-chirurgica, l’acquisizione  di un completo ed esauriente consenso informato del paziente, da parte  del sanitario, costituisce prestazione altra e diversa rispetto a quella avente ad  oggetto l’intervento terapeutico, dal cui inadempimento  può derivare  …  un danno costituito dalle sofferenze  conseguenti  alla cancellazione o contrazione della libertà di disporre, psichicamente e fisicamente, di se stesso e del proprio corpo, patite dal primo in ragione della sottoposizione … a  terapie  farmacologiche  ed  interventi medico – chirurgici collegati a rischi dei quali non sia stata data completa informazione. Tale danno, che può  formare  oggetto,  come  nella  specie,  di prova offerta dal paziente anche attraverso presunzioni e massime di comune esperienza, lascia impregiudicata tanto la possibilità di contestazione della controparte quanto quella del paziente di allegare e provare fatti a se ancor più favorevoli di cui intenda giovarsi a fini risarcitori.

2. L’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall’art. 54 del Dl 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per Cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo, tale che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia. Tale vizio presuppone che un esame della questione oggetto di doglianza vi sia pur sempre stato da parte del giudice di merito, ma che esso sia affetto dalla totale pretermissione di uno o più specifici fatti storici, oppure che  si sia tradotto  nella ‘mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico’, nella ‘motivazione apparente’, nel ‘contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili’ e nella ‘motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile’, priva di un riscontro complete con le emergenze istruttorie sottoposte al riesame del giudice d’appello.”

04 aprile 2018